5. 법의 효력[법]

5장 법의 효력

Ⅰ. 법의 효력

법은 사회생활을 규율하는 규범이므로, 그것이 실제 사회에서 실현되어야 하며, 실제 사회를 외면한 법은 죽은 법이다. 그러나 사실이 규범화 된 것을 법이라 하여 언제나 법규범이 사실로서 실현되는 것만은 아니다. 아울러 사실상 실현되지 않는 법규범은 규범성을 잃는다고 할 수도 없다.

∵ 법에는 그를 준수하여야 한다는 범위(Sollen)가 있기에

 

* 요컨대,

법은 인간사회에서 현실적으로 준수되어야 하고 (법의 규범성)

현실적으로 행하여지는 것이어야 한다(법의 사실성)

 

· 법의 효력(Geltung des Recht)이라 함은 법이 그 규범 의미대로 실현될 수 있는 상태에 있는 것을 말한다.

 

* 법의 효력에 관한 문제는,

① 실질적 효력 ← 법이 현실사회에서 타당하고 실효성을 가지는 근거는 무엇인가

= 규범적 효력, 철학적 효력 - 타당성

② 형식적 효력 ← 실정법이 시간적·공간적·인위적으로 한정된 범위 안에서 효력을 갖게 되는 것

= 사실적, 사회학적 효력 – 실효성

 

 

 

Ⅱ. 법 효력의 근거(실질적 효력)

* Jellinek "실질적인 것의 규범성” (Normativität des Faktischen)

즉 ① 어떻게 하여 사실에서 규범이 생기는가?

② 의욕(Wollen)만 가지고 당위 (Sollen)가 될 수 없는데,

국가나 사회의 법의식이 어찌하여 법적 당위를 생기게

하는가?

 

* 이와 같이 법이 왜 인간의 행위를 구속하는가에 관하여는 여러 의견이 주장되어 오고 있다.

 

1. 실력설 (Machttheorie)

* 법은 그것을 실현할 또는 실현할 수 있는 실력에 의하여 그 복종이 명령되고 있다는 점에서 효력의 근거를 찾고자 한다.

* 이에는

 

외적 실력을 중시하는

1) Austin의 <주권자명령설> : 주권자의 인민에 대한 명령이 법이므로, 법의 효력 근거는 주권자의 의사에 있다.

2) Seydel의 <지배자의사설> : 법은 지배자의 의사 즉 국가를 구성하는 다수인의 공동생활을 질서있게 하기 위한 지배의사에 의해 정립된 규정의 총체이다.

3) Kallilkles등의 <권력설> : 법은 지배자의 실력의 발현이다.

 

 

내적 실력을 중시하는

4) Augustus의 <신의설> : 절대의 존재인 신의 계시가 법이므로, 그것은 합리적 · 보편타당성을 지니고, 이 에는 절대적으로 복종하여야

5) Somlò의 <윤리설> : 법에는 규범복종자의 윤리적 확신이 있고, 이것이 법준수의 근본계기이다.

6) Jhering의 <이익설> : 법의 준수와 불준수에 따른 이익 · 손실을 비교하여 법의 준수 여부를 결정하게 되 므로 이익이 효력 근거이다.

 

* 이상의 실력설은, 실력이 있으면 그것이 명령으로서 법의 형식을 갖게 되므로 유효하다고 말한다. 그런데, 명 령과 실력이라는 것은 단지 의욕(Wollen)이나 가능 (Können)을 생기게 할 뿐 당위(Sollen)를 낳지 못한다.

 

요컨대 이 입장은 명령권의 정당성, 타당성을 밝히지 못하고 있다.

∴ 강제력에 의한 필연적인 복종만이 있을 뿐 자발적인 복종인 당위(Sollen)를 설명하지 못한다.

 

* 실력이 배후에 있기 때문에 법이 효력을 갖는다면, 그 실력이 사라지면 법의 효력도 사라질 수밖에

∴ 잡히지 않으면 죄를 범하지 않는 것이 되며(Sparta인의 도덕),

공소시효가 지나면 가벌성뿐만 아니라 그 위법성도 없어진다.

Spinoza “ 복종이 명령자를 만든다”

Schiller “명령하는 자를 위대하게 만드는 것은 다만 복종하는 자 뿐”

⇒ 상위자에 대한 복종을 미화한 말에 불과하고, 이 입장의 가장 커다란 난점은, 가장 위대한 실력이 법이라는 자기 모순에 빠지는 것이다.

 

 

2. 자연법설

* 실정법의 효력은 그 배후에 있는 만고불변의 진실한 법인 자연법에 일치하기에

∴ 자연법에 모순된 실정법은 효력이 없다.

 

 

3. 법단계설(법률적 효력성)

* 하나의 법규에 효력 근거를 다른 법규에서

ex) 규칙의 효력을 명령에서, 명령의 효력을 법률에서, 법률의 효력을 헌법에서 도출하려 한다.

 

* 문제는

① 최고의 법규 내지 근본규범이 무엇이며 Kelsen은 이를 “법을 제정할 수 있는 가장 높은 권위의 소재를 가리 키는 국가의 정치적 근본원리”라고 주장한다.

② 전체로서의 법질서의 효력은 무엇인가를 밝히지 못하고 있다.

 

* 즉 헌법을 헌법답게 하는 보다 근원적인 것이 있는지 습속, 도덕, 법 사이의 충돌, 법규 사이의 상반성, 구법 신법의 갈등이 나타날 때 그것을 전체적으로 법질서의 효력으로서 논하기 어려워진다.

 

4. 여론설(Diecey)

* 여론이라 함은, 일정한 법을 유익하다고 인정하고, 다른 법을 해롭다고 인정하는 사회에 널리 적용되는 신념을 말한다.

 

* 여론이 법을 형성하고 정당한 것으로 하는 데 커다란 영향을 미침은 사실이나, 다수의 신념이 곧 정의라고 할 수는 없다.

ex)Nazi 하

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5. 승인설(Bierling)

* 실력설과 아울러 사회학적, 역사적 효력설의 하나이다.

 

* 법의 효력 근거는 명령이나 실력에 복종하는 자(피지배자)의 승인에서 찾는다.

Rousseau “ 아무리 강한 자라 할지라도 그 폭력을 법으로, 복종을 의무로 변하게 할 수는 없다.”

⇒ 법복종자의 동의가 있어야 법은 효력을 지닌다.

 

* 이 입장은 새로운 법적 질서를 정당화시키지 못하고, 법의 효력을 법적 구속을 받아야 할 자의 임의에 맡기게 된다는 비난을 받는다.

 

요컨대, 증인은 개별적 · 의식적 ·자발적이어야 하고, 법복종자가 승인을 하게 되는 근거는 무엇인가라는 문제를 남긴다.

 

6. 관행설(Jellinek)

* “ 사실인 것의 규범성 ” 에서

즉 법은 사실적 관행 이외의 아무 것도 아니며, 일정한 사실의 반복에서 당위성이 부여되므로, 법은 준수하 게 되는 것이다.

 

* 그러나 그 사실상의 관행에 규범적 의미를 부여하는 그 무엇이 법효력의 근거라고 보아야 할 것

 

7. 신뢰설

* 법수규자의 위정자에 대한 신뢰, 사실에 대한 신뢰에서 구한다.

신뢰는 법 자체에 대한 인식에서가 아니라, 위정자의 책임감에서

 

8. 이성설(철학적 효력설)

* 법을 법답게, 법관을 법관답게, 통치자를 통치자답게 하는 철학적 근거에서

즉 법은 정의라는 관념에 맞기 때문에 법복종자는 그것에 기꺼이 따르는 것이며, 그러므로써 법이 효력을 갖 게 된다.

 

* 요컨대,

법은 정의에로 지향된 객관적 의지이며, 인간이 인간답게 살 수 있는 사회적 조건을 마련해 주는 것이어야 하 며, 이러한 법의 의미내용을 이해할 수 있는 인간의 이성에서 법의 효력근거를 찾아야 한다.

* 법의 정의에로 지향된 객관적 의지가 수범자로부터 의무적으로 받아들여져야 법은 당위(Sollen)로서 효력을 갖 는 것이다.

∴ 법의 의미내용을 이해하는 것을 전제로 한 법의 준수와 강제는 구별되어야 하며 맹종도 준수는 아니다.

ex) 백치와 같이 법의 의미내용을 이해할 수 없는 자는 법에서 배제됨

 

* 법은 언제나 바른 것, 옳은 것이어야 하고, 그러한 것만을 인간은 이성을 통하여 법으로서 수용하는 것이다. (인간의 주관적 이성과 법의 객관적 이성이 일치하여야)

∴ 법의 실효성과 타당성은 인간의 이성이 매개하여야 비로서 부여된다.

 

 

Ⅲ. 법의 효력범위

1. 시간에 관한 효력(법효력의 시간적 범위)

* 법의 시행 및 폐지

(1) 법은 시행일부터 폐지일까지 효력을 갖는다.

cf) · 공포 : 관보에 게재하여 국민에게 주지시키는 것

· 시행일 : 부칙으로 정하나 없으면 공포일로부터 20일을 경과하면

· 폐지 - 명시적 폐지 - 한시법 : 시행기간을 미리 정한 경우 입법기관의 폐지결의 또는 신법의 제정과 일부개정

- 묵시적 폐지 : 법규정이 신법에 저촉, 특별법에 의한 일반법의 사분화

사회실정과의 괴리에 대한 사문화

- 신법은 구법을 개폐한다.

- 일반 신법은 특별구법을 개폐하지 못한다

- 하위법은 상위법을 개폐하지 못한다.

 

(2) 경과법

시제법, 경과규정( 구법이 폐지되고 신법시행시)

- 신구 양 시대에 걸쳐 발생한 사항을 규율하기 위한 법

대체로 부칙으로 규정하나, 별도로 제정되기도

ex)상법시행법

 

(3) 법률 불소급의 원칙

- 법은 시행기간 중에 생긴 사항에 대해서만 적용되고, 시행기간 전후에 생긴 사항에는 적용되지 않는다.

∵ 법의 소급효를 인정하면 법적 안정성을 해치고 국민에게 불안감을 조성하기에

ex)헌법 §13 ①, ② 형법 §1 ①

※ 일반적으로 법은 법률불소급의 원칙을 취한다.

⤷ 그 시행 후에 생긴 사항에 대해서만 적용됨을 원칙으로 한다.

 

예외, 다만 법률에 의해서 특히 사회, 정책적 필요가 있을 때에는 소급효를 인정할 때가 있다.

⇒ 기득권불가침(존중)의 원칙이 파생된다.

⤷ 구법에 의해 발생된 기득권은 신법에 의하여 변경되거나 소멸되지 않는다. 다만 입법에 의한 제한은 가능하다.

 

(4) 죄형법정주의

· 범죄와 형벌을 미리 법으로 정해야 한다.

· “ 법률 없이 형법 없다”(nulla poena sine lege)

헌법 §13 ①, 형법 §1 ①

 

2. 사람(인)에 관한 적용범위

* ① 한국법은 국내외의 모든 한국인에게 적용되며(대인고권)

- 속인주의(personal supremacy, Personalhoheheit)

② 한국법은 한국 영토 내에 있는 외국인에게도 적용(영토고권)

- 속지주의(territorial supremacy, Gebiethoheheit)

 

* 만약 외국민법도 위 두 원칙을 따른다면,섭외사항에 있어 두법 상호간의 충돌이 생김

⇒ 이를 해결하는 것이 국제(섭외)사법이다.

 

 

3. 장소에 관한 적용범위

* 특별법에 의해서 적용범위를 일부 지역에 국한하지 않는 한 한국법은 한국영토 전부에 그 효력이 미친다.

→ 북한에의 적용 여부

 

 

Reference

고려대학교 JURA150 법학통론_2019-2 신영호 교수님 강의안