3. 법의 연원[법]

3장 법의 연원

Ⅰ. 법원의 의의

Salmond의 구분

sourse of law ― formal sourse of law

legal sourse of law ; 법의 존재형식 또는 인식의 소재

historical sourse of law ; 법의 발생적·역사적 연원

binding force ; 법의 구속력의 원천

 

해석법학상의 법원이라 함은, 법을 인식할 수 있는 법의 발현·존재의 형식을 말한다. 곧 법관이 재판을 하기 위하여 준거삼아야 할 기준이다.

⇒ 제도상의 법원, 법률상의 법원, 규범적 법원

ex. 제정법, 관습법

법관이 제도적으로 따라야 할 것으로서의

↔ 사실상의 법원 ; 법관이 사실상 따르는 법원

ex. 판례, 학설

= 법사회학상의 법원

 

 

Ⅱ. 성문법원

1. 법원으로서의 성문법

성문법이라 함은, 내용이 문서로서 작성되어 일정한 절차와 형식에 의하여 공포된 법을 말하며, 제정법 또는 법규라고도 부른다.

= 법으로서 의식적으로 정해지고, 문장의 형태로 표현된 것

성문법은 제도상의 법원으로서 보다 중요한 것이나, 사실상의 법원으로서도 강한 구속력을 갖고 있다.

판례를 기본적 법원으로 하는 영미법계에서도 중요법원임은 물론 판례에 우월한다.

 

∵ 판례법을 변경하기 위해 성문법이 제정되므로(equity)

 

성문법은

① 명확한 내용을 가지고,

② 적확하게 사회통제를 할 수 있다는 점에서 다른 법원에 비해 우수하다.

 

반면

① 탄력성을 결하기에 사회변화에 따른 개변이 어렵고,

② 사회발전에 부응하지 못하는 결점이 있다.

 

 

2. 성문법원의 종류

대부분 국가법이나 이 이외에도 지방자치단체의 조례도 있다. 아울러 개인이 정하는 계약이나 약관(자치법) 등도 그 법적 성질에 있어 문제가 된다. 계약은 그 계약당사자 사이에서는 규범으로서의 효력을 지닌다.

특히 단체협약(노동계약)(← 노조와 사용자간의), 법인의 정관, 각종 약관계약은 법으로서의 성격이 강하다.

일반으로 적용되는 법은 아니나,

※ 부합계약의 보통거래약관의 법적 성질 : 법규인가, 계약의 연장인가.

 

국가법의 제정주체는 원칙으로 입법기관인 국회이다.

특히 국민의 권리의무에 관련된 사항은 국회가 정하는 법률의 형식으로 정해야

→ 이를 협의의 법률이라 한다.

법률상으로는 국가의 기본법인 헌법이 있으나, 이는 법률과 별개의 법형식임

cf. 중요한 기본적 규정을 정한다는 의미

ex. 국세기본법, 농업기본법 등. 이들은 법형식으로는 일반법률과 동일

 

대통령(총리, 각부)이 정하는 명령

위임명령 ← 법률의 수권에 의함

집행명령 ← 법률집행의 세목

 

cf. 대통령의 긴급권

조약 ; 헌법 제6조(헌법 → 조약 → 법률로 보는 것이 통설)

 

국가기관이 정하는 규칙

ex. 국회규칙, 대법원규칙

지방자치단체가 정하는 조례와 규칙, 이를 자치법규라고도 한다.

지방의회 단체의 장

 

 

3. 성문법의 단계적 구조와 위헌법령심사권

성문법의 내용은 서로 충돌될 수 있으나, 전체로서는 통일적 의미를 가져야 한다.

∴ 법규충돌시 어느 것을 적용해야 하는가를 정해야 할 필요가 발생한다.

 

첫째 방법은, 법규가 가지는 상하 단계적 구조를 바탕으로,

“상위법규는 하위법규에 우월하며, 상위법규에 저촉하는 하위법규는 효력을 상실한다.”

헌법 → 법률 → 명령 → 조례의 순

 

※ Kelsen의 법단계설 참조

즉, 상하의 법규간에 저촉이 있으면, 법관은 이를 판단하여 하위의 법의 효력을 부정하고, 그 적용을 거부해야

그 중 위헌법령심사제도가 중요하다.

위헌법률심사권은 헌법재판소에, 위헌명령심사권은 법원에

 

둘째 방법은, “특별법은 일반법에 우선한다”

(lex specialis derogat legi generali)

 

 

셋째 방법은, “신법은 구법에 우선한다”

(lex posterior derogat legi priori)

→ 법령을 제정, 개정하면서 이와 저촉되는 규정을 삭제하거나 개정하지 않는 경우에 발생한다

 

성문법의 효력은 자연적으로 소멸될 수 있는가？

⇒ 관습법의 효력과 관련

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Ⅲ. 불문법원

성문법 이외의 법으로서 법원론과 관련하여서는 관습법, 판례법,조리가 문제된다.

 

1. 관습법

(1) 의의

우리의 생활은 규범에 따라 영위되는데, 이러한 규범이 전혀 의식되지 않고 행해지는 경우가 많다.

→ 그 중 대부분이 이른바 관습이다.

이러한 관습을 위반하는 자가 생겼을 때, 어떤 강제력을 가하여야 할 필요성이 생길 정도의 강한 관습

⇒ 관습법 ; 관행(관습)이 사회의 법적 확신 내지 법적 인식을 얻은 것을 말한다.

 

* 성립(효력)근거에 관한 학설

① 관행설 : Zitelman

동일한 행위가 반복하여 관행된 사실 그 자체에서 구하는 입장

→ 관습법의 내용만을 설명할 뿐, 법으로서의 강행성을 가지는 이유는 설명하지 못한다.

 

② 법적 확신설 : Savigny 등

관습을 법으로 확신하는 것이 필요하다.

→ 법적 확신이 있는 사람들 사이에서만 효력이 인정되고, 일반적인 법규범으로 강제되는 점을 설명하지 못 한다.

③ 국가승인설 : Lasson

국가가 어떤 관습을 법으로서 승인함으로써

→ 입법이라는 적극적 행위에 의한 승인이 아니라, 사회의 관습을 국가가 법으로서의 효력을 인정한다.

①, ②에 비해 타당하나, 그 근저에는 국가우월의 사상이 자리잡고 있다.

 

(2) 성립요건

• 관행의 존재 cf.관례

관행은 행위의 측면, 규범의 측면에서는 관습으로

• 법적 가치관념에 기초하여야

• 그 내용이 적법 및 사회적 타당성을 지녀야

• 법적 확신을 얻어야

⤷구체적으로는 법원에서 재판의 준칙으로 삼아야.

때문에 법원이 관습법으로 의제한 것들도 있을 수 있다.

ex) 구민법시대의 관습가족법

 

(3) 관습법의 성립시기

어떠한 것이 관습법이냐는 것은 매우 곤란한 문제이나, 실제는 판례에 의해 주어짐이 보통이다.

ex) 분묘기지권, 관습법상의 법정지상권 등

 

(4) 관습법의 효력

사회는 유동함으로 관습법의 발생을 막을 수 없다.

∵ 성문법의 흠결, 저촉

 

그러나 이를 적극적으로 인정하느냐의 여부는 시대에 따라 달랐다.

근대국가에서는 국가법만을 법으로 인정하는 경향이 강하였다.

∵ 국가만이 입법의 주체라는 사상과 자연법론에 의해

19C 역사법학파에 의해 관습법의 중요성이 강조됨

사회에 실제로 행해지는 “살아있는 법”(lebendes Recht)을 강조하는

 

그러나 관습법의 효력에 관한 전통적인 입장은, 법률이 없을 경우라야 관습법을 적용한다는 보충적 효력설이 지배

ex. 민법 제1조

 

오늘날은 단순히 보충적 효력만을 인정하는 것이 아니고, 성문법과 대등한 효력을 인정하려고 한다.

ex) 스위스민법 제1조

 

국내학설은 불일치

통설 = 보충적 효력설 ∵ 제1조의 직접해석상

유력설 = 대등적 효력설. 민법 제106조, 제185조, 상법 제1조

사견 : 급격한 사회변화에 부응하기 위해서는 대등적 효력을 부여하여야

 

 

2. 판례법의 법원성

판례 = 재판의 선례이다.

법원의 판결은 엄격히 말하면 당해 사건의 해결이라는 가치만 지닌다. 그런데 그 판결이 갖는 합리성 때문에 다음의 유사사건에 대하여도 같은 기준이 적용되는 경향이 있다.

이는 법적 안정성, 재판의 예측가능성을 위해서도 바람직한 일이다. 특히 최고법원에 의해서 유사한 판결이 반복되면 이 경향은 증대하여 일종의 구속력을 갖는다. ⇒“판례법”

 

∴ 이것이 법원으로 됨에는, “선례구속의 원칙”(doctrine of stare decisis)이 지켜져야

영미법계에서와 같이

판례법에 어떠한 지위를 줄 것인가는 법계에 따라 상이하다.

 

영미법 - 판례법국가 → 판례는 가장 중요한 법원

대륙법 - 곤란한 문제이나, 중요한 지위

한국법 - 대륙법계로 법원성은 부정됨

 

∵ ① 법문의 결여

② 법원조직법 제8조“상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다.”

→ 일반적 구속력은 없다. 그러나 관습법으로까지 발전되면

법원화

 

이처럼 대륙법계에 있어서도 법적 안정성과 재판의 예측가능성을 위해서도 판(선)례의 사실상의 구속력이 인정되고 있다.

당해 사건이 아니라 장래의 다른 사건에 대한 구속력

 

대법원이 종래의 자기 판례를 변경하고자 할 경우 전원합의체에서만 할 수 있도록 한 것도 법적 안정성을 고려한 제도적 장치이다.

판례의 사실상의 구속력 정도는, 최고법원의 것, 반복된 것일수록 강하다.

 

 

3. 조리

조리는 사물의 도리, 사물의 본질적 법칙이다.

법의 완결성 ; 성문법은 발생 가능한 모든 사건을 cover하며, 그 해결 역시 성문법으로부터의 연역에 의해 가능

하다고 믿는 것을 말한다. 그러나 성문법주의국가에서는 법의 공백상태는 필연적이다. 판례법을 법 원으로 인정하지 않는 곳에서는 더욱 그러하다.

∵ 입법자가 장래 발생 가능한 모든 경우를 예상하여 입법하기란 불가능하기에

아울러 입법자가 예상 못했던 사건이나 사회의 변화에 의해 생겨난 새로운 사건에 대한 “법의 흠결”이 있게 된다.

 

형사재판에서는 법률이 없으면 죄도 형벌도 없으나(죄형법정주의),

민사재판에서는 법관이 법의 흠결을 이유로 재판을 거부할 수 없다. 이때 등장하는 재판의 기준이 조리이다.

∵ 기존의 법규를 억지로 적용하여 사건을 해결하기 보다는 적용할 법이 없음을 솔직히 승인하고, 사안에 따른 타당한 해결을 도모하는 것이 옳기에

∴ 법관은, “자기가 입법자라면 법규로서 설정하였을 것”

(스위스민법 제1조)이라는 기준으로써 재판에 임할 수밖에 없다.

→ 조리의 법원성

 

한국민법도 이에 따라 제1조에 명분화

조리의 법원성의 특색 ; 조리는 법인가？

→ 법이기에 법원으로 되는 것은 아니다. 다만, 재판은 법에 의해 행해져야 하고, 법에 의한 재판원칙에서 본다 면, 재판이 조리에 의해 행해지므로 조리는 논리적으로는 법으로 보아야 할 것

⇒ 그러나 법에 의한 재판원칙이 법이 없는 경우까지 관철되어야 한다고 볼 수 없다. 즉, 조리를 법이라 강변할 필요는 없다.

법이기에 당연히 법원으로 인정되는 것이 아니라, 법의 공백을 메우기 위해서 인정된다.

조리는 성문법이나 계약의 내용을 명백히 하는 경우의 기준이 되기도 한다.

 

※ 학설의 영향력(해석론과 입법론, 통설•다수설•소수설•유력설)

고래로 학설이 재판에 미친 영향은 매우 크다. ex) 고전기 로마에서는 학설이 법원으로서 공인되기도 하였다. 북한법학계의 사정

지금도 학설은 법의 해석을 통하여 재판에 영향을 미치고 있다.

재판을 비판, 지도한다.

 

 

Reference

고려대학교 JURA150 법학통론_2019-2 신영호 교수님 강의안