6. 법의 해석과 적용[법]

6장 법의 해석과 적용

Ⅰ. 분쟁의 발생과 해결

법학 ; 일차적으로 분쟁사건의 해결을 목적으로 하는 실천적 학문 분쟁의 예방과 이의 합리적 해결을 떠난 법학은 존재가치가 없다. → 직업과목 ex) 밥학

학문성과 직업적 실용성

 

분쟁의 발생에서 해결에 이르기까지의 치료과정

 

사회적 접촉 > 분쟁의 발생 > 화해, 중재 > 소의 제기 > 사실확정 > 법의 발견 > 법의 적용 > 판결 > 강제집행

 

 

1. 사실인정과 법의 해석

(1) 삼단논법에 의한 법의 해석

재판에 의한 법의 적용은 형식적으로는 삼단론법의 모습으로 행해진다.

예) 교통사고에 의한 손해배상청구사건의 소송

“고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다”(제750조) → 대전제

“피고의 과실에 의해 원고가 부상을 당했다는 사실”

→ 소전제

“피고는 원고에게 금000원을 지불하라”

→ 결론

 

* 이때 법관이 해야 할 일은

첫째, 사실인정 즉 사실관계를 확정해야 하고

둘째, 그 사실관계에 적용될 법규와 그 의미내용을 명확히 해야하는 것이다.

 

(2) 사실인정과 법관

* 사실인정이란 위의 예에서

어떠한 상태에서 사고가 일어났는가라는 사실 ← 순수한 의미에서의

피고에게 과실이 있는가 ← 넓은 의미에서의

⇒ 피고의 행위에 과실이 있다는 것은 법적 평가에 들어간 것이다.

여기에서 과실(제750조)은 불법행위로 손해배상을 하도록 할만한 가치가 있는 부주의 있었음을 뜻한다.

= 법적 평가가 포함된 법적 개념

cf.부주의라는 상식적인 사실개념

예) 사실개념으로서의 부주의; 가볍고 무겁다는 양적 차이를 가지고 연속되나 법적 개념으로서의 부주의; 무거운 쪽은 과실이 있고, 가벼운 쪽은 없는 것으로 나누어질 수밖에

 

* 이처럼 법적 개념에는 그 경계선을 어떻게 그어야 할 것인가가 문제되고,

이를 통한 법적 해결은 흑백 양자택일로 된다.

⇒ 법률용어 · 법적 개념에 있어서는 늘 제기되는 문제임을 유의할 것

 

* 순수한 사실인정에 있어서도 객관적 사실이 용이하게 명백해지지 않는 경우도 많다.

⇒ 법관은 취사선택에 의해 사건의 해결에 필요한 사실을 조립한다(일상적인 감정과 다르게 되는 요인이다).

 

(3) 적용법규와 법관

* 적용법규와 관련하여서는,

첫째, 그 사건에 적용할 법규는 무엇인가

예)

① 보행자가 열차에 치인 경우 - 불법행위법(제750조)

② 열차의 승객이 열차충돌로 부상한 경우 – 불법행위법, 여객운송 계약상의 의무불이행의 채무불이행법

③ 항공기 추락으로 지상의 제3자가 손해를 받은 경우 - 제750조의 과실책임의 원칙을 그대로 적용할 수 있는가

∵ 제750조는 위의 경우를 예상해서 만든 법으로 볼 수 없기에

둘째, 제750조의 적용이 있는 경우에도 그 조문의 해석이 문제된다.

 

예) 과실이란 무엇인가

위법행위란 무엇인가

인과관계가 있는가

이를 명백히 하는 일이 좁은 의미의 법의 해석문제이다.

 

* 요컨대, 법규는 일반법으로 추상적, 일반적 형식으로 규정되어 있어 이를 구체적인 사건에 적용하기 위해서는 법규의 의미내용을 확정할 필요가 있고, 이것을 법의 해석이라 하는 것이다.

 

* 적용법규의 결정과 그 법규의 해석은 (넓은 의미의) 법의 적용문제와 밀접히 관련되어 있다.

∵ 재판에서 적용법규는 해석에 의해 그 의미내용이 정해진 뒤에 적용되기에

∴ 적용법규는 법원으로서의 엄밀한 의미에서의 법이 아니라, 해석을 통하여 이끌어 내진 법인 것이다.

 

(4) 법관의 판단과 논리구성

* 사실인정, 법규적용에 언제나 법관의 판단이 개입되고 있으며, 결론으로서의 판결도 대전제인 적용법규와 소전 제인 사실관계와의 기계적인 조합으로 자동인출하는 것은 아니다.

 

* 그런데,그 판단의 과정을 구체적으로 분석하면, 법관은 먼저 사건의 구체적 사건관계에서 그에 즉응하는 구체

적 타당성있는 결론을 이끌어 내려 노력하고, 얻어진 결론을 법규로부터의 이유에 의해 정당화한다.

 

* 이때 법규는 문자 그 자체의 고정적인 것이 아니다. 법관은 결론의 이유로 적합하게 해석을 통하여 법규를 조 작한다.

 

* 아울러 법관은 결론의 이유로 삼기에, 법규의 의미내용이 논리

법의 해석을 통한

적으로 적합하지 않다고 생각하는 경우에는 최선이라 생각한 결론을 버리고 차선의 결론을 구하고, 그에 대한 이유를 붙이게 된다.

⇒ 시행착오의 과정을 거쳐 최종판단이 서는 것이다.

 

* 그러면서도 판결문에는 법규로부터 자동적 또는 필연적으로 그 결론을 내리는 형식으로 표현된다.

→ 전통적인 방법, 판결에 권위를 부여한다.

 

 

2. 법해석의 태도

(1) 해석을 지도하는 것(법해석의 지침)

* 해석을 함에 있어 무엇을 지침으로 삼아야 할 것인가

 

1) 입법자의사설 : 입법을 한 입법자의 의사에 따라 해석해야 한다.

법률의사설 : 법규로부터 객관적으로 이끌어 낼 수 있는 바에 따라야 한다.

· 입법자의사 ; 입법이유서, 국회의사록을 통하여 확정할 수 있으나,그것이 절대적인 기준이라 할 수는 없다. 법규는 성립과 동시에 일단 입법자의 손을 떠난 객관적인 존재로 되므로, 입법자의사는 해석의 중요한 자 료가 될 뿐(사회변동이 무시되기 쉽다)

 

2) 역사적 해석 : 제도나 법규의 역사적 연혁에 따라 해석하여야

목적론적 해석 : 제도나 법규의 목적에 따라 해석하여야

· 제도나 법규의 역사발전이 지니는 의미는 하나의 참고자료에 불과

그런데 목적이 무엇인가는 해석자의 가치판단에 따라 다를 수 밖에 없어, 법해석에서 법적 안정성과 구체적 타당성과의 조화라는 문제가 등장하게 된다.

* 요컨대, 법규에 사용된 문자의 뜻을 밝히는 일로 시작하여

① 법규가 제정된 목적을 탐구하고

② 만약 입법자가 현재 입법하면 어떠한 입법을 했을 것인가를

추측해서(밝혀내서) 해석해야

아울러,

① 그 법규가 어떠한 사회적 기반으로부터 발생되어 왔는가

② 현재 어떠한 사회적 기능을 담당하고 있는가를 착안하여 해석하여야

 

* 위와 같은 태도로 법을 해석해야 하는 것이 기본인데, 그 결과

① 사람에 따라, 사건에 따라, 시의에 따라 달라지지 않는 넓고 망라적인 해석이어야 하고

⇒ 법적 안정성

② 그것을 개개의 사건에 적용해 보아도 공평타당한 결과를 가져오는 해석이어야 한다.

⇒ 구체적 타당성

 

* 이 양자를 겸유하여야 하는데 법해석의 어려움이 있고, 대개의 경우 이 양자는 충돌하기 마련

⇒ 법관은 구체적 타당성을 기본으로 하고 법적 안정성을 해치지 않는 배려를 하는 태도를 지녀야 할 것으로 생 각된다.

∵ 다양한 사회적 사실에 대하여 그 법적 결과를 충분히 예측하기는 곤란하며, 재판이란 본래 문제의 구체적 타당성있는 해결을 주 목적으로 하기에

 

 

(2) 법해석의 태도변천

* 위와 같은 법해석의 기본적 태도가 널리 받아들여지기까지는 여러 학파의 대립이 시대에 따라 전개되어 왔다.

1) 개념법학과 자유법학

가) 개념법학

* 19세기 독일법학을 지배한 입장이다.

 

* 법관(해석자)의 자의적인 판단을 배척하고, 법관은 정해진 법에 엄격하게 판단해야 하며, 법규의 의미에 의문 이 있어 해석을 해야 할 경우가 있더라도 문자와 논리조작에 의해 법규의 유일의 바른 의미를 명백히 하여야 한다. 또한 법은 전체로서 완결성을 지니며 흠결은 없다.

∴ 법관은 인정된 사실에 법규를 적용하여 삼단론법에 따라 결론을 도출하면 되고, 결론이 타당한가의 여부는 고려하지 아니한다.

설사 결론이 타당하지 않더라도, 법이 존재하는 이상 어쩔 수 없으며, 그것을 고치는 작업은 입법에 맡길 수 밖에 없다.

* 이러한 개념법학 하에서는, 법관은 형식적으로 삼단논법에 따라 법을 적용하는 자동기계이고,

그것이 법관의 자세였다.

“윗구멍에 사건을 넣어 아랫구멍에서 판결을 빼내는 자동기계”

⇒ 법규에 대한 지나친 신뢰와 법관에 대한 심한 불신이 바탕

구체적 타당성을 희생하면서 법적 안정성에 이바지

→ 사회가 정지적인 경우는 나름대로의 역할을 수행했다.

 

나) 자유법학

* 19세기 말-20세기 초 프랑스, 독일을 중심으로 등장

 

* 법규로부터의 기계적인 연역을 배격하고, 법의 흠결을 인정하면서 구체적인 사회적 사실 중에서 자유로이 또 한 과학적으로 법을 발견할 수 있음을 인정하며, 법관의 법창조적 작용을 강조한다.

⇒ 법적 안정성 보다 구체적 타당성을 중시한다.

 

* 자유로운 판단을 강조한 결과로 감정법학(Gefülsjurisprudenz)라는 비판을 받게 됨

 

다) 법사회학

* 판단기준을 사회적 사실 그 자체에서 구하여야 한다.

 

* 미국 ; 1920-30 Realism법학의 사회학적 법률학

독일 중심의 법사회학

 

(3) 법과 법관

* 지금도 법관의 활동에 대하여 엄격히 법규에 구속되어야 한다

구체적인 사실 중에서 자유로이 법을 발견할 수 있어야 한다는 논쟁이 계속되고 있다.

 

* 법관은 법규에 따라 재판하여야 한다는 개념법학적 사고가 아직도 강하게 작용되고 있음이 사실이나, 구체적 타당성있는 해결이라는 재판의 궁극 목적을 잊어서는 안 된다.

 

* 법규는 반드시 발생가능한 모든 경우를 예상하여 만들어 질 수도 없고, 전혀 예상 못한 새로운 사실이 발생되 기도 한다. 이때 법규를 기계적으로 적용함은 타당할 수 없다.

⇒ 법관은 결론이 모두 법규로부터 연역된다는 환상을 버리고, 실질적 이유를 명백히 하여야 하는 것으로 바 뀌어야 한다.

 

(4) 복수의 해석가능성

* 1개의 조문에 대하여

유일의 바른 해석이 존재하는가 →개념법학

복수의 해석이 성립될 수 있는가

 

* 법의 해석은 자연과학에의 진리의 탐구나 문학에서의 문장의의미를 밝히는 것과는 다르다. 즉, 법규를 단순 한 객관적 존재로서 그 의미를 밝히는 것뿐만 아니라, 사회통제를 위한 규범으로서 그 규범적 의미를 밝히는 것이다. 이때 사회적 사실을 어떻게 처리하는 것이 타당한가라는 가치판단 내지 법정책적 고려가 개입되는 것 은 불가피하다.

 

* 법해석의 상위·대립은 가치판단이 개입되기에 발생

당파적 대립이 격한 분야에서 뿐만 아니라

예) 민법, 상법은 거래당사자가 대등하다. 이 양자의 지위를 상호 교환한다는 관계를 규율하기에 이 한에 있어서 는 대립은 없다.

그러나 구체적 이해를 어떻게 조정해야 하는가라는 문제에서는 해석이 달라지게 마련이다.

또한, 하나의 사건에서 원고와 피고가 사실인정 이외에 법해석의 대립을 보이기도 한다.

⇒ 법관이 제3자의 입장에서 타당하다고 생각하는 해석에 의해 결론을 내리게 된다.

이러한 복수의 해석은, 조문에서 이끌어 내진 해석인가, 조문과 무리하게 행해진 해석인가라는 차이는 있으 나, 어느 하나만이 올바른 해석이라고 단정할 수는 없다.

∵ 조문해석에는 문자의 의미로부터의 원근의 차를 가져오기도 하고, 어느 정도의 폭이 있어 그 범위에서는 복 수의 해석이 가능하기에

⇒ 법관은 그들 중 사실관계와 결합시켜 타당한 결과를 가져오는 것이라는 해석을 선택하는 것이다.

요컨대, 우리는 진리라는 의미에서의 “올바른 해석”은 존재하지 않고, “타당한 해석” 또는 이와 같은 의미에서의 “정당한 해석”을 찾는 것이다.

 

* 법해석의 폭은 법관의 판단에 대한 법의 구속이 강한가에 따라 다르다.

예) 1) 세법과 같이 엄밀하고 공정한 징세를 해야 할 분야는 상세한 법규가 마련되어야 하고, 해석의 폭도 좁다.

2) 민법 분야는 당사자간의 타당한 해결이 강조되므로, 법규에 의한 구속도 느슨하고, 해석의 폭도 넓다.

 

* 시대에 따라 국가에 따라 폭이 달라진다.

지금 현재 우리나라의 경우는 어느 정도 법규에 의한 구속이 요청된다 하겠다.

 

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3. 법해석의 방법

* 법해석은 해석의 주체가 누구인가에 따라

유권해석(입법적, 행정적, 사법적 해석)과 무권(학리)해석으로 나누이나, 우리가 공부해야 할 것은 후자이다.

 

* 학리해석에는 후술하는 바의 여러 기술이 사용되고, 해석기술이 달라짐에 따라 정반대의 결과를 가져오게 된 다.

그러나, 어떤 경우에 어느 기술을 사용할 것인가는 기술 자체로부터는 단정할 수 없다.

∵ 법이 적용될 사회적 사실을 어떻게 처리해야 하는가라는 실질적 판단이 선행되고, 그것을 법규로부터 정당화 시킬 수 있는 이유를 찾으며, 그것에 적합한 해석방법이 무엇인가를 문제삼아야 하기에

 

(1) 문리해석과 논리해석

* 문리해석이란 법규의 문장과 용어를 보통의 의미에 따라 문법

문학의 해석과 유사하게

적으로 해석 하는 것으로 가장 기본적인 해석방법이다.

 

* 문리해석은 법제정 직후에는 널리 사용되는 경향이 있다.

∵ 그 의미를 명확히 하여야 할 필요가 크고, 법규와 현실 사이의 GAP이 크지 않기에

 

* 그러나, 법은 전체로서 일관된 체계를 가져야 하므로 둘 이상의 법규나 제도 사이에 표면상의 모순이 있다면, 논리의 조작에 의해 그것을 정합적으로 해석할 필요가 있게 된다.

⇒ 논리해석(체계해석)

즉, 법을 하나의 논리적 체계로 보고, 해석해야 할 당해 법규를 각각 적당한 지위에 두어 전체계와 조화시키고 자 하는 해석이다.

 

* 논리해석은 용어와 문법에만 의존하지 않으므로 타당한 해결로 이끌어 낼 때가 많으나, 형식논리에 흘러 실제 와 부합되지 않을 경우가 있다. 많이 활용되는 논리해석은 다음과 같다

 

(2) 확장해석과 축소해석

* 법규의 문장이나 문자의 본래 의미보다 확장하여⇒확장해석

축소시켜⇒축소해석

즉, 실질적 판단의 결과로서 법적 개념이 포섭하는 범위가 확대 또는 축소되야 하는가에 관한 해석 기술이다.

 

예) 배우자를 사실상의 배우자로 →확장해석

제3자의 개념 속에 불법행위자를 배제하는 일→축소해석

 

(3) 유추해석과 반대해석

* 예) 항공기의 추락사고로 지상의 제3자가 손해를 입은 경우 제 750조를 적용할 수 없다.

이때 제758조 “공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다.”

⇒ 항공기를 <공작물>로서 이 규정을 적용하는 것은, 문자상으로는 무리이다. 그런데 공작물을 위험물의 대표 적인 것으로 보고 위 규정이 만들어졌다고 한다면, 항공기도 그에 해당하는 새로운 위험물인 이상 위 규정 을 적용할 수 있다고 해야 한다.

→ 유추해석

항공기는 공작물이 아니므로 이 규정은 적용되지 않는다.

→ 반대해석

 

* 즉, 유사한 갑, 을 두 가지 사실 중 갑에 대해서만 규정이 있으면,

을에 대해서도 갑과 같은 결과를 인정하고자 하는 것

= 유추해석

을에 대해서 규정이 없으므로 갑과 반대의 결과를 인정하는 것

= 반대해석

* 법규는 문자상으로는 반대해석함이 당연한 것으로 보이기도 하나, 위 예에서 공작물을 적용대상으로 한다 하 더라도, 그에 한정하고 있다는 취지가 아니라 위험물을 예시한 것으로 본다면 유추해석도 가능하다.

 

* 유추 · 반대해석에 따라 정반대의 결과가 발생하나, 어느 방법을 택할 것인가는 법규에서가 아니라 실질적 판 단에 좌우된다.

 

 

4. 추정과 의제

* 사실의 확정은 법적용의 전제가 되고 증거에 의하나, 증명이 항상 용이하지만은 않다.

∴ 법은 때로 추정(Vermutung) 또는 의제(Fition)라는 방법으로 사실의 존재 · 불존재를 확정하고 있다.

 

* 추정과 의제의 차이는 반증만으로 그 효과를 번복할 수 있는가에 달려 있다.

 

* 추정으로 할 것인가 의제로 할 것인가는 입법정책에 달려 있다

대체로 공익적 성격이 강한 분야에서

 

 

 

Ⅱ. 법의 적용

* 법의 적용이라 함은 확정된 사실관계를 법규정(구성요건)에 포섭하여 여기에서 결론(법률효과)를 도출함을 의 미한다.

1. 법과 재판

* 구체적 사건에의 법의 적용을 재판이라 한다. 즉 앞서의 교통사고의 예에서 손해배상을 해야 한다는 것과 같 이, 구체적 사건을 어떻게 처리할 것인가를 국가기관으로서의 법원이 행하는 것이 재판이다.

 

* 재판은 역사적으로 볼 때 국가만이 행한 것은 아니다.

ex) 고을의 장로가 재판을 하기도. 다만, 근대국가에서는 정치적 권력이 국가에 집중되고 재판도 국가가 독점

 

* 앞에서 본 바와 같이 법은 일단 재판의 준칙 즉 재판규범이다.

 

 

2. 재판제도

(1) 형사사건과 민사사건

* 재판하면 범죄자를 벌하는 형사재판(형사사건)을 떠올리게 된다. 그러나 시민 상호간의 권리의무에 관한 분쟁 을 처리하는 민사재판(민사사건)이 중요한 역할을 담당하고 있다.

ex) 서구에서는 민사재판이 주류를 이루고 있다.

 

* 한국의 경우, 법은 국가가 국민을 속박하기 위하여 존재하는 것으로 생각하는 경향이 강하여, 시민 상호간의 분쟁을 법원에까지 가서 해결하려고 하지 않는다.

 

* 재판은 형사재판과 민사재판으로 대분된다.

교통사고	형벌	형사사건
	손해배상	민사사건
민사사건	원고	권리를 주장하는 자
	피고	그 소송의 상대방 > 민사소송법에 따라
형사사건	원고	검사 > 국가를 대표하는
	피고	피고인(기소전에는 피의자) > 형사소송법에 따라

또한 민사사건으로서는 과실이 있다 하여 손해배상이 명하여져도 형사사건으로서는 불기소될 수 도 있고, 기소되더라도 형법상의 과실이 없으면 무죄로 된다.

※ 행정사건 : 행정기관의 공권력 행사에 관한 소송

ex) 위법한 토지수용, 조세의 부과를 받은 자가 그 취소를 하는 소송을 제기하는 것

→ 넓은 의미에서의 민사사건에 포함될 수 있으나, 시민 상호간의 민사사건과는 성질이 다르고, 재판절차도 행정 소송법에 따른다.

 

(2) 법원의 조직

* 최고법원 → 대법원

하급법원 → 고등법원, 지방법원 ; 일반법원

행정법원, 특허법원, 가정법원, 회생법원, 군사법원 ; 특별법원

 

* 삼심제도라는 심급제도는 신중하게 처리하고, 타당한 처리를 하기 위한 것이나, 회수가 거듭됨은 소송의 장기 화를 초래하기도 cf. 三度得伸法

 

* 사실문제는 제2심에서 끝나고, 그 이상의 심급(상소)에서는 법률문제만

⤷ 사실의 인정에 관한 ⤷ 법률의 해석, 적용에 관한

 

(3) 사법권의 독립과 법관

* “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다”

⇒ 법관에 의한 사법권의 행사가 행정이나 입법을 담당하는 다른 국가기관의 간섭이나 영향을 받지 않고 독립되 어야 한다(법관의 독립) → 법관의 신분보장

 

* 재판비판 ; 재판의 공정을 보증하는 중요한 의미를 가지나, 그 태도, 방법의 문제가 있다.

즉, 재판 후의 학문적 비판은 바람직하나, 심리 중의 사건에 대한 비판은 재판에 영향을 주고 재판의 공정을 저해한다고 보아야

 

(4) 재판과 법조

* 재판에 관계하는 법률가는 법관(판사), 검사, 변호사로 이들을 총칭하여 법조라 한다(넓게는 법학자도 포함)

 

* 현재 법조로 진출하기 위해서는 학부를 마치고 법학전문대학원에 진학하여 변호사시험을 거쳐야 한다. 그 과 정을 마친 자 중에서 판사, 검사, 변호사로 나누어진다.

 

* 미국에서의 법조는 먼저 변호사로서 출발한다. 그 중에서 판사(법관) 등이 선임되는 <법조일원>제도를 취한다.

→ 사회실정에 정통한 우수한 변호사 중에서 판사가 선임되는 장점이 있어 이를 채택하자는 소리가 높아 한국도 2013. 1. 1. - 2917. 12. 31. 3년, 2018. 1. 1. - 2021. 12. 31. 5년, 2022. 1. 1.- 2025. 12. 31. 7년, 2026. 1. 1.부터 10년 이상의 법조경력자를 판사로 임용.

 

* 법률전문가로서의 법조 이외에 일반시민 또는 학식 · 경험자를 재판에 관계하도록 할 것인가?

→ 미국 : 일반시민을 배심원으로 하여 재판의 사실인정 등을 행한다.

 

* 조정제도 : 판사 1인과 민간의 학식과 덕망있는 자 2인의 조정 위원이 분쟁해결을 조정한다.

조정은 당사자간의 합의가 있어야 성립되고, 불성립의 경우는 재판에 의하게 된다.

⇒ 소송에 대한 보조적 역할(수단)

 

그런데 재판은 법에 의해 흑백을 가리나, 조정은 당사자간의 타협에 의한 탄력적 해결을 도모할 수 있는 장점이 있다.

국민참여재판; 2008년 1월 시행 (영화 배심원들)

 

 

3. 소송절차상의 몇가지 원칙

* 소송절차는

① 헌법에서 일부 중요한 원칙을 정하고,

② 민사소송법과 형사소송법 등이 정하며,

③ 대법원은 규칙제정권을 갖고, 소송에 관한 절차를 정하고 있다.

 

이들 규정에서 찾을 수 있는 일반원칙으로는

(1) 재판공개의 원칙

* 일반 공중이 방청할 수 있는 있는 상태의 공개법정에서 심리하여야

 

* 재판의 공정을 보장하고, 재판에 대한 국민의 신뢰를 제고하기 위한 것이다.

 

(2) 당사자주의

* 원고 · 피고가 소송의 주도권을 가지고, 서로 자기주장을 다한 다음 법관이 이를 정리하여 판단한다.

⇒ 변론주의 ↔ 직권주의 ; 법관이 주도권을 가지고 직권으로 심리한다.

 

* 당사자가 자기의 주장을 충분히 전개한다면, 당사자주의가 능률적이고 재판의 공정을 기할 수 있다.

그러나, 민사소송에서는 당사자주의 하에서도 불명한 점이 있으면 법관이 당사자에게 질문하거나, 증명을 독촉하는 석명권을 행사하여 소송을 진행할 수도 있다.

 

다만, 형사소송에서는 피고인(피의자)의 인권이 직접 문제되는 점에서 검사와 피고인이 주도권을 가지고, 쌍방의 주장 다툼에 대하여 법관이 판정하는 당사자주의적 구조가 관철되고 있다.

∴ 당사자주의 하에서는 변호사의 활동 여하에 따라 소송의 승패가 좌우된다.

“무기평등의 원칙”

 

 

(3) 자유심증주의

* 재판에 있어 사실의 인정은 증거에 의한다.

증거조사방법에는 ① 제3자의 증인에 대한 증인심문

② 전문가의 감정

③ 서면에 의한 서증

④ 실물이나 실지의 검증(현장조사)

⑤ 당사자에 대한 당사자심문

등 이 있다. 이 때 어떤 증거를 신뢰할 만한 것으로 채용할 것인가는 법관의 자유로운 판단에 맡겨져 있다.

⇒ 자유심증주의

 

(4) 증명책임

* 재판의 사실인정에서는 경우에 따라 증거에 의해서만 판정할 수 없는 경우가 발생하기도 한다. 이 때 형사소 송에서는, 법관은 증거로부터 피고인이 죄를 범하였다는 확신을 얻지 아니하는 한 무죄를 선고해야 한다.

∵ 인권보장의 관점에서

“의심스러우면 벌하지 않는다”

“의심스러우면 피고인에게 유리하게”라는 원칙이 있기 때문에 민사소송에서는, 증거에 따라 유리한 판단을 할 수 있으면, 그에 승소판결을 한다. 그러나 유리하다고 판정할 수 없는 경우에는, 그를 증명할 책임(증명 책임)을 지는 자를 패소케 한다.

→ 증명책임의 전환이 문제되기도 한다.

 

 

4. 강제집행

(1) 재판과 강제집행

* 형사재판에서는, 유죄의 확정판결이 있으면, 국가가 그 판결을 집행한다.

민사재판에서는, 사인간의 다툼이므로, “피고는 원고에게 금000원을 지급하라”라는 판결이 있어도, 피고가 임 의로 지급하지 아니하면 승소한 원고가 피고에 대하여 강제집행할 수밖에 없다.

∴ 권리실현을 목적으로 소송을 제기한 원고는, 제1단계의 판결 이외에 제2단계의 강제집행에 의해서 비로서 목적을 달성하게 된다.

 

(2) 강제집행과 집행권원

* 강제집행을 하기 위해서는 그 전제로서 기초로 되는 권리의 확정이 필요하다.

ex) 금000원을 빌려주었다는 채권증서가 있어도, 그 계약이 무효인 경우에는 변제하지 않아도 강제집행을 할 수 없고, 그러한 권리가 현존하고 있음을 확정해야 가능하다.

⇒ 소송에 의한 판결과 같이 권리의 현존함을 확정하여 강제 집행의 기초로 삼음을 인정하는 문서를 집 행권원이라 한다.

 

(3) 판결 이외의 집행권원

* 판결이 집행권원의 기본이나, 그 외 조정조서, 화해조서, 청구의 인낙조서, 집행명령, 집행조서 등 여러 가지 집행권원이 있다.

 

 

Reference

고려대학교 JURA150 법학통론_2019-2 신영호 교수님 강의안