8. 근대시민법의 기본원리와 법사상[법]

8장 근대시민법의 기본원리와 법사상

1. 근대시민사회•자본주의사회의 특징

한국은 독일, 프랑스법을 받아들였다. 이들 법은 로마법의 전통을 이은 것이나 그 기본원리는 프랑스대혁명의 소산인 나폴레온 민법전에 구현된 시민혁명의 성과이다. 경제학적으로는 자본주의경제의 기초적 제원리이다.

 

(1) 상품교환질서와 시민법의 구조

민법 = 시민법

자본제경제가 행하여지는 사회의 법

∴ 민법은 자본제생산에 적합하여야

ꀲ 생산수단의 사적 소유에 기초를 두는

 

자본의 변동과정 ;

G→Pm...(P)....W→G

A

 

이 구조를 지탱하여 주는 3요소는 소유권, 계약, 법인격이다.

① 소유권 ; 상품교환당사자가 서로의 상품에 대한 절대적, 배타적, 전면적인 지배권을 상호 승인하여야 가능 ⇒ 소유권

② 계약 ; 교환당사자는 소유권자 ∴ 교환성립을 위해서는 당사자의 의사의 합치(계약)가 필수적

③ 법인격 ; 상품의 주체자 즉 소유자의 지배의사•의사의 합치. 이 의사의 주체 = 법인격

권리능력제도의 역사

 

(2) 자유경쟁의 보장과 사적 자치

자본제생산양식의 특색은 생산의 무정부성 ←시장가격에 지배되는

이와 같은 자본주의경제가 보장되기 위해서는 자유경쟁이 보장되어야 한다. 이 자유경쟁의 법적 표현이 사적 자치의 원칙

이 원칙 실현의 전제

1) 시민의 해방 ← 신분, 계급, 집단으로부터의

2) 경제활동의 자유 ← 국가통제로부터의

헌법 제15조 직업선택의 자유 속에 포함되어 있는 영업의 자유

헌법 제21조 결사의 자유 → 자본단체형성의 자유

⇒ 야경국가의 원리

 

 

2. 현대사회•국가독점자본주의사회의 특징

(1) 독점의 진행과 경제적 실력차의 증대

경제활동의 자유 = 자본축적의 자유 → 자본의 집중, 집적, 독점화현상

형식적 평등은 실질적 불평등을 초래

이를 시정 ① 노동계약

② 독점기업체와 소비자와의 계약(부합계약)

 

(2) 사회성의 보편화와 국가개입의 확대

자본의 집중 + 과학기술의 발달 = 생산설비의 대규모화,복잡화

→ 사회적 위험의 증대

∴ 생산, 유통에 국가개입의 확대

→ 사법의 사회화,사법의 공법화현상을 초래

→ 복지국가의 원리를 실현하기 위한 조치이다.

 

 

3. 근대법의 기본원리

(1) 고전적 기본원리

법 앞의 만인의 자유•평등•독립에 기초하고 있다. ← 프랑스대혁명이 내어건

이를 법적으로 표현하면,

1) 시민은 각자 재산을 소유하고, 이를 자유로이 행사할 수 있다.

2) 시민은 자기생활을 자유로이 규율할 수 있다.

 

곧 소유권절대의 원칙, 계약자유의 원칙 이 두 가지가 애당초의 민법의 지도원리였다.

여기에 과실책임의 원칙이 추가되어 삼대기본원리가 됨

사적 자치의 원칙을 그 이면에서 보장하고자 하는

 

(2) 고전적 원리와 그 반성

근대법의 추상적•형식적 법인격의 평등에서 현대법의 구체적

 

• 실질적 평등에로의 지향에 따라 삼대기본원리에는 많은 수정이 가해지고 있다.

1) 소유권절대의 원칙과 그 반성

불인권선언 제17조 ; 구제도하의 각종 구속에서 벗어난 소유권의 신성불가침을 규정

헌법상의 <재산권불가침의 원칙>과 같은 의미

개인은 물론 국가라 할지라도 시민의 재산권은 침해할 수 없고 존중해야 한다. 이 원칙이 확립됨에 따라

① 시민은 토지, 건물에 자본투자가 가능해 졌고

② 시민은 자유롭게 그 권리를 행사(거래의 객체)할 수 있다.

⇒ 자본주의경제사회의 기초, 근대법원리의 중심으로, 이에 의해 자본주의는 고도의 발전을 이룩

 

그러나 이 원칙하에서 발전된 경제사회는 여러 해악을 가져왔다.

ex) 공해, 자본에 의한 인간의 지배 등

∴ 이 원칙에 대하여 심한 반성이 출현하게 되었는데, 독일 WEIMAR헌법 제153조 제4항 “소유권은 의무를 수반 한다”가 그 대표적인 예

⇒ 소유권의 공공성•사회성 = 소유권상대의 원칙

 

2) 계약자유의 원칙과 그 반성

누구나 자유로이 자기가 의욕하는 대로 계약을 체결한 경우 그 효력을 법률이 보장한다.

자본주의경제는 각자에게 계약에 기한 이기적 활동을 하는 것을 보장한다. ← 자본주의경제발전의 원동력

체결•상대방선택•내용결정•방식의 자유이다. 법률행위자유의 원칙이라고도 한다.

∵ 계약은 법율행위 중 가장 중요하므로 이를 경제적으로 표현하면 자유경쟁주의가 된다.

 

이 원칙은,

① 모든 인간은 대등한 합리적인 판단력을 갖는 존재이다.

② 이러한 인간들이 자유활동하면 세계는 조화있는 발전을 하게된다.

라는 생각이 전제로 되어 있다.

실제 창의력에 바탕을 둔 경제활동과 노력을 경주한 결과 자본주의는 만개되었다.

⇒ 빈부의 격차가 심하게 되어 불평등을 초래

여기서 국가는 계약자유의 원칙에 적극적으로 간섭하게 됨

실질적 인간의 평등을 확보하기 위하여

ex)근로기준법을 통한 노동계약의 규제

 

현대거래사회는 부합계약을 낳게 됨

∵ 거래의 대량화, 신속화, 반복화에 따라 계약내용의 정형을 위해서

ex) 계약내용의 공정화를 위한 조치가 필요하게 됨 ⇒ 계약공정의 원칙

 

3) 과실책임의 원칙과 그 반성

고의•과실이 없으면 손해발생이 있더라도 그 배상책임을 지지 않는다는 원칙

→ 경제활동의 한계범위를 설정해 준다.

이 원칙 때문에 개인의 자유로운 활동이 보장되었다.

∵ 타인에게 손해를 입히더라도 과실 없으면 배상할 필요가 없기에

 

자본주의사회에서는 일방의 이익은 타방의 손실에 기초하는 경우가 많고, 이 경우 언제나 배상하여야 한다면 자유로운 경제활동은 기대할 수 없다.

⇒ 개인의 자유로운 경제활동의 한계를 획정해 준 것이 과실책임의 원칙이다.

 

그러나 오늘날 과실책임의 원칙은 불공평하고 정의에 반하는 결과를 빚어내기도 한다.

∵ 많은 사람에게 해악을 주면서 기업 측에만 막대한 이윤을 보장하기에

ex) 위험한 공장시설, 광산, 원자력발전, 자동차나 항공기 등 고속교통기관의 발달에 의하여 우리의 일상생활 은 여러 위험원에 포위되어 있고, 이들 위험시설에 의한 사고발생시 과실책임의 원칙에 의하면 피해자가 가해기업의 과실 있음을 증 명하지 못할 경우에는 손해배상을 받을 수 없다. 피해자는 구제를 받지 못하 고 기업은 위험을 방치하면서 막대한 이익을 취하게 된다.

⇒ 무과실책임론이 등장

피해자의 구제, 손해의 공평한 부담을 위해서

 

근거

① 이익이 있는 곳에 손해도 귀속시킨다(보상책임설)

② 위험물소유자는 그 소유의 대가로서 책임도 져야 한다(위험책임설)

 

이상과 같은 근대법의 기본원리에 대한 수정은 사회 전체로서의 자유, 평등을 실현하기 위한 것이다. 오늘날 근대법의 원리가 수정될 수밖에 없다고 하여, 현대사회에서는 전혀 존재이유가 없음을 의미하는 것은 결코 아니다. 수정과 부정은 구별되어야 한다. 시민혁명의 성과인 모든 인간에 대한 자유, 평등의 보장은 여전히 그 유효하며 장래에도 성취해야 할 목표이다.

 

 

Reference

고려대학교 JURA150 법학통론_2019-2 신영호 교수님 강의안