4. 법의 종류[법]

4장 법의 종류

사회에는 여러 형태, 성격을 지닌 무수한 법규범이 존재하는데, 이들 법규범은 각각 개별성을 가지며 나름대로 체계를 이루고 있다. 옛부터 이를 체계적으로 분류해 왔다. 이는 법규범의 이해를 돕는다.

주요한 분류만 소개한다.

 

Ⅰ. 공법과 사법

로마법 이래의 전통이나 분류기준에 관하여는 여러 학설이 주장되고 있다.

 

1. 이익설 ; 법이 보호하는 이익에 따라

즉 사회의 이익•공익(국가의 지위)을 보호하는 법 = 공법

사인의 이익•사익(개인의 이익)을 보호하는 법 = 사법

 

그러나 사회 전체의 이익과 사회구성원의 이익은 서로 대립하는 것만은 아니기에, 공익•사익을 일도양단식으로 구별하기는 곤란하다.

ex) 사회질서의 유지를 목적으로 하는 형법에 의해서도 사인의 이익이 보호되며, 상속법은 개인의 이익을 옹호하 는 동시에 사회조직의 유지라는 공익에 이바지하기도 한다.

 

 

2. 주체설 ; 법률관계의 주체가 누구인가에 따라

즉 국가나 공공단체 상호간의 관계, 이들과 개인과의 관계, 국가•공공단체의 내부관계(조직•활동)를 정하는 법(권리의무의 주체가 국가) = 공법

개인 상호간의 관계(권리의무의 주체가 사인) = 사법

국가•공공단체가 사인과 같은 자격으로 개인과의 관계에 서게 될 경우에는 국가•공공단체가 주체인 법률관계라 하더라도 사법에 의해 규율된다.

 

 

3. 법률관계설 ; 주체설의 결함을 보완하는 입장으로, 법률관계의 성질에 따라

즉 권력 • 복종의 관계, 불평등자간의 관계를 규율하는 법 = 공법

평등 • 대등의 입장에서 맺은 법률관계, 평등자간의 관계를 규율하는 법 = 사법

 

∴ 국가•공공단체와 개인간의 관계 중 권력•복종의 관계이면 공법의 규율하는 바가 되고, 같은 자격으로 맺은 관 계이면 사법의 규율하는 바가 된다.

 

그러나 국제법, 친족법의 일부는 반드시 이와 일치하지 않고 있다.

 

 

4. 통치관계설

국가통치권의 발동에 관한 법 = 공법

그 이외의 법 = 사법

∴ 국제법은 국가의 통치권의 작용을 규율하므로 공법에 속하고, 국가•공공단체가 사인과 같은 자격으로 맺은 개 인과의 관계는 국가의 통치권의 발동과는 무관하므로 사법이 규율한다.

 

 

5. 생활관계설

국민으로서의 공적인 국가생활관계를 규율하는 법 = 공법

사적인 생활관계, 인류로서의 생활관계를 규율하는 법 = 사법

 

* 법을 공법•사법으로 구분하는 분류법은 로마법 이래의 전통

(울피아누수 ; 공법은 로마국가의 조직에 관한 것이고, 사법은 개인의 이익에 관한 것이다)이나 아직 정설로 꼽힐만한 입장은 없다.

중세봉건사회에 있어서는 봉건영주와 농민의 관계는 한편으로는 신분적 지배복종의 관계(공법적 관계)인 동시에 다른 한편으로는 토지이용관계(사법적 관계)였다. 공법과 사법이 일체화되어 있었다.

 

공법과 사법의 분화는 근대시민사회의 성립과 관련하여 중요한 의미를 지님

∵ 근대시민사회는 모든 개인을 자유, 평등, 독립의 시민으로서 인정하고, 그들의 자유로운 사회활동을 최대한으 로 인정하며, 그에 따라 근대사회에서는 자유로운 법률관계의 형성을 인정하고 그에 의해 개인의 사회활동의 자유로운 전개를 뒷받침해주는 사법이 중요한 지위를 자지하기에,

∴ 국가는 사인의 자유로운 활동의 전개를 보장하는 소극적 역할을 담당할 뿐

 

즉 공법은 사법의 배후에서 사법의 기본원리가 방해될 경우에만 그에 간섭하는 소극적 지위를

⇒ 근대사회에 있어서의 사법의 우위, 공법의 근대화

 

* 대륙법계에서는 공법적 사건에 관한 특별법원이 발달하여 공법 · 사법의 구별의 실익이 크다. 이에 반해 영미 법계에서는 공법관계 역시 common law의 규제에 복종하고 따라서 행정재판제도가 별도로 발달하지 않음

⇒ 공법 · 사법의 구별의 실익이 적다.

 

* 대륙법계에서 행정재판제도가 필요했던 배경

시민혁명에 의해서도 절대주의 권력이 완전히 타파되지 않고, 근대시민사회의 논리가 완전히 관철되지는 못하였다. 때문에 시민혁명 후에도 온존한 절대주의적 권력행사에 대하여 시민의 자유를 보호하기 위하여 특히 행정권에 대한 법률의 규제를 필요로 했고 (법률에 의한 행정의 원리), 국가의 통치권발동에 관한 법이 일반 사법과 구별되는 것으로서의 독자성을 인정받게 된 것임.

⇒ 그런데 공법의 이와 같은 사법에 대한 특수성·독립성의 강조는, 역으로 절대주의적 관료지배의 법적 근거를 부여했음도 사실

 

* 근대시민법이 파악한 형식적인 자유 · 평등, 예정조화의 사상은 현실에서는 경제적 강자에 의한 경제적 약자의 자유로운 사회 활동을 방해하고, 자유, 평등, 독립이어야 할 인간간에 지배와 예종의 관계를 낳았으며, 심지어 사회적 생존 자체를 위협하는 상황을 빚게 되었다.

⇒ 국가는 경제적 약자를 보호하기 위하여 경제적 강자의 자유 활동을 규제하기 시작

인간의 자유로운 활동을 보장하여야 했던

→ 야경국가로부터 복지국가로

때문에 자유주의적인 영미법체계에서도 사회복지행정 · 경제행정 · 국방행정의 발전에 따라 = 행정권의 확대에 따라 공법의 사법으로부터의 분화가 등장하게 된 것이다.

 

대륙법체계에서의 종래의 공법 · 사법의 구별에 대해 새로운 전환을 가져옴

자유주의적 국가관의 반성과 개인의 생존보장의 필요성의 인식에 따라

ex) Weimar헌법 ⇒ 개인의 생존보장과 그에 따른 사회활동의 자유의 제한의 보장의 필요성에서 생존권을 중 심으로 하는 사회적 기본권의 보장과 재산권의 제한이라는 모습으로 구현

⇒ 생존권의 이념을 중심으로 하는 사회법사상의 발전

 

사회법체계는 사적 소유권, 계약자유에 대한 공법상의 제한을 중심으로 구성되고 있다.

→ 이를 공법의 사법화 또는 공·사법의 융합현상이라고도 한다. 또한 국가기능의 전환에 따라 공기업법과 경제통 제법이 발전하게 됨

⇒ 공사법의 융합화를 더욱 촉진 ex) 행정사법의 출현

 

* 공기업체 : 공법적 성격과 사법적 성격이 혼합된 독자의 제도

경제통제법 : 생존권 사상에 터전을 둔 사회법과는 별개의 관점에서 계약자유라는 사법원리에 대한 공법적 제 한을 가하는 것

이와 같이 현재에는 공법과 사법의 구별이 지니는 전통적 의미는 거의 없다.

그러나 사적 자치를 기본원리로 하는 사법

 

법률관계의 법에 의한 확정을 원리로 하는 공법이라는 구별 의의는 존재한다고 보아야

아울러 사법제도의 운용에 있어서도 행정사건과 민사사건의 구별이 실정법상 요구되고 있다. 즉, 행정청의 위법한 처분의 취소나 변경에 관한 소송, 기타 공법상의 권리관계에 관한 소송에 관하여는 행정소송법에 의한 특별절차에 따르도록

 

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Ⅱ. 보통(일반)법과 특별법

법의 효력범위에 따른 구별이다

사람, 장소, 사항에 구애되지 아니하고 널리 적용되는 법

= 일반법

“특별법은 보통법을 폐지한다”

(lex specialis derogat legi generali)

구별은 상대적이고 같은 법령 중에서도 이러한 관계는 존재한다.

 

 

Ⅲ. 실체법과 절차(소송)법

권리의무의 실체를 규정하는 법

= 실체법

그것을 구체적으로 실현하는 절차를 정하는 법

= 절차법, 형식법, 소송법

Radbruch 법은 사회생활의 형식 ∴ 소송법은 형식의 형식

Jeremy Bentham 실체법 - 주법(principal code)

절차법 - 조법(accessary law),

형용법(adjective law)

절차법은 실체법에 종속함을 기술하는 말이다

∴ 실체법과 절차법이 충돌될 경우에는 실체법이 우선한다.

 

로마법 : 실체법상의 권리를 항상 그에 따르는 절차와 결부시켜 소권(actio)이라는 형식으로 구성한 것처럼, 실체 법은 절차법을 떠나서는 궁극적인 실효성을 갖지 못하게 됨을 유의해야

 

 

 

Ⅳ. 강행법과 임의법

* 당사자의 의사 여하를 불문하고 적용되는 법 = 강행법

효력법규

단속법규(명령·금지규정, 훈시규정)

“선량한 풍속 기타 사회질서와 관계가 있는 법”

 

* 임의법 : “ 선량한 풍속 기타 사회질서와 관계가 없는 법”

보충규정<빠진 점> “당사자의 의사표시 또는 다른 규정이 없는 한”

해석규정<불명확한 점> “추정한다”

 

* 이 구별은 법의 개별규정의 성격을 파악할 경우 보다 의미가 있다.

 

 

Reference

고려대학교 JURA150 법학통론_2019-2 신영호 교수님 강의안