1. 법의 본질[법]

1장 법의 본질

Ⅰ. 법과 사회•국가

인간은 사회라는 테두리 안에서 타인과 관계를 맺으며 공동생활을 할 수밖에 없고, 그 속에서 인간다운 생활, 인간으로서의 가치를 발휘하게 된다.

 

사회 : 서로 협력하여 공동생활을 하는 인간의 집단

ex) 부부, 가족, 학교, 지방자치단체, 국가, 국제사회

“인간은 사회적 동물"(Aristoteles),

“사람이 사람인 까닭은 사람과 사람과의 결합에 있다”(Gierke)

 

이와 같이 사회에서 공동생활을 영위하는 이상 일정한 질서를

확보해야 할 필요성이 요구된다.

 

∵ 사회생활

목적적 사회생활로 인간 상호간의 이익이 충돌

투쟁상태 <만인의 만인을 위한 투쟁 > (Hobbes의 Lebeithan)

 

∴ 사회적 교섭이 필요하고, 질서를 확보하기 위해서는 어떤 사회나 그 구성원이 지켜야 할 규범이 필요하게 된다.

⇒ “사회있는 곳에 법이 있다”(ubi societas ibi ius)

이 때의 법은,

근대국가의 법과 같이 체계를 갖추고, 명확한 강제력에 의해 지켜지는 것만이 아니라, 널리 그 사회의 질서를 바로 보지하기 위해 필요한 행위 기준을 의미한다.

 

고대는 자율적인 사회규범(종교, 도덕, 관습 → 제1차적 사회규범)만으로도 충분

사회의 진보•복잡화에 따라 사회단체의 중심권력이 확립되고 법이 발생 → 제2차적 사회규범

 

“사회있는 곳에 법이 있다”

국가법만이 유일한 것이 아님을 말해 준다.

ex) 국제단체나 자치법, 관습법도 존재

 

그런데, 근대국가라는 사회는, 권력적 지배관계를 포함하며, 구성원간의 혈연, 지연에 의한 결합이 약하고, 그 목적도 복합적인 사회이기에, 규칙 특히 권력에 의한 강제를 예정한 규칙의 중요성이 크다.

cf. 루소의 “사회계약론”

근대국가는 법에 의해 조직되고 규율되는 사회이고, 근대국가의 법은 국가권력에 의한 강제를 수반하여 그 실효성이 크나, 이때의 국가권력은 무력이나 실력만은 아니다.

∵ 법에 의해 구속되기에

 

Ⅱ. 법의 개념

Kant

“법이란 무엇인가는 법학의 최초의 문제인 동시에 최후의 과제이다”

통설 ; 인간의 사회생활규범로서 국가의 중심권력에 의하여 강제되는 것이다.

 

1. 법은 규범이다

규범(rule, norm, Norm, régle) = 당위(Sollen), 목적률, 목적(Zweck)의 세계 ← 사회질서와 조화를 위한

↔ 자연법칙 = 필연의 법칙, 인과율, 존재(Sollen)의 세계

* 반법칙성의 유무로 구별된다.

법은 통상인(일반인)을 전제로 한 당위를 요구하고 있다.

 

2. 법은 인간의 사회생활규범이다.

당위•부당위를 규정하여 인간의 합목적적 생활의 실현을 도모한다.

 

3. 법은 국가의 중심권력에 의하여 강제되는 규범이다.

 

Jhering

“강제를 수반하지 않는 법은 타지 않는 불, 비추지 않는 등불과 마찬가지로 모순이다”

 

법이 강제를 본질적 요소로 하고 있음을 표현하는 말이다.

∵ 법은 통상인이 지킬 수 있는 내용이어서 힘에 의한 강제가 가능하기에

이에 반하여, 도덕은 힘에 의한 강제가 허용될 수 없다.

∵ 도덕은 대다수의 자가 지킬 수 없는 고차의 규범이기에

당위의 법칙은 현실에 있어서도 일치될 수 있어야 함을 특질로 한다.

도덕은 사실과 어느 정도 거리가 있어도 무방하나,

∴ 법이 사회에 행해지고 있는 사실상태와 어긋날 경우에도,

강제를 가함이 없으면, 법은 지켜질 수 없다.

 

 

Ⅲ. 법과 다른 사회규범

1. 법과 도덕과의 관계

사회의 질서유지를 위한 행위규범은 다양하다. 그 중 법과 도덕 간에는 어떠한 관계가 있는가, 어떠한 차이가 있는가는 고래로 많은 학자들이 논하였으나, 아직 충분히 해명되지 않은 과제이다.

 

Jhering

“법철학의 cape horn이다”

이 문제는 법이란 무엇인가를 규명하는데 유용하다. 서양의 법이란 용어(Recht, droit, dritto, pravo)는 “바른 것”이라는 의미를 아울러 지니고 있다.

법과 도덕적인 바른 것의 공통의 기반을 가지고 있음을 뜻한다.

법; 수(水)+치(廌)+거(去)

 

Ulpianus는 바른 것의 내용으로

① 성실하게 사는 것

② 타인을 해하지 않는 것

③ 모든 사람에게 각자의 가치를 부여하는 것

 

3가지를 들고 있으나, 이는 도덕률의 내용으로도 되며, 법의 내용으로서도 타당하다. 곧 법과 도덕과의 밀접한 관계를 강조한다.

중세의 법사상에서도 법은 도덕과 동일시되어 온 면이 많다. 현대법에서도 법의 구체적인 내용이 도덕의 규범과 일치하는 것도 많다.

ex) “살인해서는 안 된다”, “빌린 물건은 반환하여야 한다”

이들 규범은 법적 의무이자 도덕적 의무로 강한 명령을 지니는 행위규범이다.

 

법과 도덕이 사회에 행해지기 위해서는 서로 지지해야 한다.

ex) 빌린 물건을 반환하여야 한다는 도덕의 요구는 최종적으로

법에 의한 강제 가능성이 있어야 실현될 수 있으며, 법도 또한 단순한 힘에 의한 제재만으로는 강제될 수 없고 도덕적 준법 정신에 의해 지지되어야

 

그러나 반면 구체적 규범으로서 법과 도덕은 무관한 경우도 적지 않다. 도덕에는 통상 사람들이 쉽게 지킬 수 없는 고도의 것도 있으며, 그것이 오히려 도덕의 목적으로 보아서는 지당하다. 고도의 도덕 그 자체를 법의 내용으로 채택함은 민중을 위축시키는 폐단을 낳기도 한다, 아울러 법에는 기술적 문제를 처리하기 위한 규칙이 많은데, 이는 도덕과 무관하다.

 

“악법도 법인가”라는 말이 있듯이 일견 도덕에 반하는 법규범도 있다.

ex) 소멸시효 → 채무는 이행되어야 한다.

 

2. 법과 도덕의 차이 ― 행위규범으로서 어떠한 차이가 있는가?

① 법 → 인간의 외면적 행위에 관계하는 규범 (외면성)

도덕 → 인간의 내심에 관계하는 규범 (내면성)

ex) 사람을 죽이려는 내심의 의사만 있고, 행위로 나타나지 않는 경우 도덕적으로는 비난되나, 법에는 반하지 아니한다. 그러나 법이 외면성만 규율하거나, 도덕이 내면의 당위 법칙만은 아니다.

ex) 법도 사람의 내심의 의사를 고려해야 할 경우가 많다.

예) 형법상의 고의, 불법행위의 고의•과실, 선의•악의

도덕도 행위규범으로서 인간의 외면적 행동에 관계를 갖는 경우가 많다. 예) 사람을 살해하는 행위

 

② (의무이행의 면에서)

법은 타율적이고 ← 입법자와 사법에 의해

도덕은 자율적이다 ← 내심에서의 스스로의 결단

 

③ 법적 의무는 상대방이 있고 권리자가 있다(양면성).

도덕상의 의무는 편면적이고, 상대방으로서 특정인이 없다.

ex) 양심에 대한 의무, 신에 대한 의무라는 상징적 상대방이 있을 뿐

cf. “너의 적을 사랑하라”

그러나 “빌린 물건을 반환하여야 한다” → 의무의 상대방

 

④ 기타 법의 인위성

도덕의 자연발생성

 

이상은 법의 규범으로서의 성질을 명확히 함에 유효하나, 법과 도덕의 본질적 상위를 설명하지 못한다.

∴ 통설은 위반에 대한 강제력에 의한 제재가 존재하는가에서 구별의 근거를 찾는다.

 

즉, 법은 사회질서 유지를 위한 최소한도의 필요를 정하는 규범이므로, 이들 규범은 구성원의 준수가 강하게 요구되며, 때문에 위반이 있게 되면 힘에 의한 강제가 가해질 필요가 있다.

 

⇒ 법은 사회에 있어서 조직된 힘에 의한 강제와 결합된 행위규범이다. 그러나, 법은 언제나 현실과 밀착하는 것이 아니라, 일정한 이상도를 갖고, 사실에 맹종하지 않고, 사회의 사실을 지도하는 역할을 담당할 수 있어야 한다. ⇒ 법의 계도성

 

그렇다고 하여 법이 이상만을 추구하여 사실과 지나치게 떨어져 있게 되면, 법으로서의 실효성을 잃게 되며, 내용이 이상적인 규범일지라도 어떤 의미에서는 악법으로 될 수 있다. 이와 같이 법은, 사실과 접근시켜 강제력을 가하는 것에 의해 법과 사실이 합치되어야 함을 요구받는다는 성질을 갖는다.

 

이 때 법규범은

1> 규범내용에 따를 것을 명령하며 → 명령(행위)규범

2> 그에 위반하면 가할 제재를 정한다 → 제재(재판)규범

 

국가는, 체계화된 법질서가 권력적 지배관계를 통해 유지되는 사회이다.

∴ 국가법은 공권력에 의한 강제와 결합된 규범이다.

 

그리고 권력분립을 요체로 하는 근대국가에 있어서는, 재판규범을 구체적 사건에 적용하여 이를 개별적으로 실현하는 것은 사법의 역할이다.

∴ 법은 법원에 의한 강제가 전제되고, 법규범이 재판을 위한 준칙으로 되는 경우가 많음에 유의해야 할 것이다.

 

법이 채용하는 강제의 방식은 여러 가지이다. 관습법의 경우 등은 제재에 대해서도 관습법상 특수할 것이나, 근대국가의 법에 있어서 인정되는 강제는 다음과 같다.

1> 형벌 ; 가장 명백한 법적 강제의 방법이다. 여러 종류의 형벌이 존재해 왔으나, 지금은 사형, 징역, 금고, 구류, 벌금 등이 주요한 형식이다.

2> 강제집행 ; 사법의 영역에서 법규범의 목적을 달성하기 위한 강제방법

사법상의 의무이행을 의사에 반하여 강제하는 수단

ex) 직접강제, 대체집행, 간접강제

3> 무효의 제재 ; 행위자가 달성하고자 한 법적 효과 발생을 저지시킴(취소도 동일)

4> 기타 ; 법이 부여한 이익, 특권을 박탈하는 경우

ex) 영업허가의 취소

 

3. 법과 예

동양법에 있어서의 법 · 도덕 · 예이다.

 

법 ; 「定分」으로 상하의 질서를 정하는 것

도덕 ; 「至善」에 있어 지극히 착한 일을 다한다는 것

예 ; 「敎導」에 있어 인주가 군신의 재기와 도량을 헤아릴 수 있는 척도의 표준이 되고, 법도(검식)의 법칙 규준이 된다.

 

· 法者禁於已然之後

→ 어떤 행위가 끝난 후의 외부(사회적 사항으로 사람의 공동생활을 영위하는) 행위를 규율한다.

∴ 사회적 제재를 받는 강제 가능성이 있다.

 

· 도덕

→ 개인에 관한 사항으로 사람의 내면적 생활을 규율한다.

∴ 양심에 호소할 뿐이다.

 

· 禮者禁於將然之前

→ 어떤 행위를 하기 전에 금하는 규범

법과 마찬가지로 사회적 사항으로 사람이 공동생활을 하는 데 나타나는 외부행위를 규율

∴ 강제가능성이 있다.

예의 범주를 벗어나면 사회는 형벌로서 진압하고 규정하게 된다.

 

4. 법과 관습

관습이라 함은, 일정한 행동이 일정 범위의 사람들 사이에 관행되며, 그 결과 그 범위 내의 사람들로 하여금 그에 준거하여 행동하지 않으면 안 된다는 정도에 이른 것을 말한다.

∴ 이에 위반하면 그 사회에서 배척당한다.

반복되고 있는 사실이라는 점에서 사회규범성이 나온다.

∴ 개인의 습관과는 구별된다.

 

국가권력이 미약하였던 시대에는 사회집단 상호간에 관습적 규범(원시적 습속)이 대립•모순되기도 하였다. 국가권력(사회의 중심권력)이 확립되면서 이러한 대립•모순은 극복되고, 관습은 법과 도덕으로 분화되기에 이른다.

 

법과 관습의 차이

법 ; 사회단체의 중심권력에 의하여 강제되고 인위적이다.

관습 ; 개인의 규범의식에 의해 준수되고 자연발생적이다.

현실성이 짙다. ∵ 항상 사실을 토대로 하므로

합리성이 적다. ∵ 반복되는 사실에 불과하므로

비조직적•비권력적이다. ∴ 사회의 비난이 따를 뿐이다.

 

*사실인 관습과 관습법과의 관계는 후술한다(판례검색)

 

5. 법과 종교

종교가 주관적 의미 즉 “인간이 신(절대자)의 존재를 믿고 이에 귀의한다”는 개인적 신앙일 경우는 법과 무관하다. 그러나 객관적 의미 즉 “인간의 내심적 신앙에 터전을 두고 요구되는 규범일 때는 법과 관련된다. → 신앙공동체의 사회규범

ex) 구약성서, 코란

법과 종교와의 관계는 기본적으로 법과 도덕과의 관계와 동일하다. 법에 미친 종교의 영향 중 대표적인 것으로는 절대자에 대한 복종에 의한 준법심과 종교의식의 법규화(특히 혼인)를 들 수 있다.

 

 

 

Ⅳ. 법과 정치•경제

1.법과 정치

* 정치라 함은, 이해를 달리하는 다수인의 사회생활을 함에 있어 그 행동이 일치되지 아니할 때, 통일성을 확보 하는 것이다.

 

* 인간생활은 본래적으로 협력과 대립이 교차하는 정치적 관계이며, 법은 일단 정치의 산물임에는 틀림없다. 그 러나 근대민주주의 국가에서는 정치도 법의 테두리 안에서 행해져야 한다.

즉, 법이 정치권력 그 자체의 궤도로서의 기능을 수행한다.

∴ 이 궤도를 일탈한 정치는 정당성을 결여한다.

또한 법의 궤도를 일탈한 정치의 소산으로서의 법도 정당성을 잃는다.

 

* 사회계약설; 국민주권주의의 당연한 결론으로 민주정치는 인간의 자유·평등·행복한 삶의 영위를 목표로 하며 동의와 설득을 요체로 한다.

∴ 민주사회의 법은 국가존립이 국민의 상호계약에 의존되며, 국가주권이 국민에게 있다는 것을 근거로 한 자기 지배·자기제한 의 논리에 입각하고 있다.

 

* 이에 반하여 독재정치는 초개인적인 보편자를 선정하고 독재자에 의한 목표 도달을 추구하는데 그 근본이념을 두고 있다.

∴ 독재국가에서는 법과 정치는 하나로, 법은 정치의 형식이며, 정치는 법의 실체로 된다.

⇒ 법은 정치를 정당화·합리화시키는 도구로, 정치의 시녀일 뿐이다.

ex)공산당 정책이 최고의 규범이다.

 

∴ 사법에서도 “공익의 이념”, “민족의 법의식”, “사회주의 적 세계관”. “공산주의의 도덕율” 이라는 추상적인 개념이 근본원리로 작용한다.

 

 

2. 법과 경제

* 자유주의 법사상에 의하면, 법이 경제에 간여할 필요가 없다고 한다.

 

개인의 자유활동을 최대한 보장하고 국가의 기능은

최소화 시켜야 한다는

⇒ 자유경쟁, 사적 자치를 표방한다.

 

* 그러나 법이 경제생활을 규율대상으로 하고 있음은 사실이고, 경제생활의 변화가 법의 형성과 발전에 영향을 미치는 것도 사실이다.

ex) 초기 자본조의사회에서의 소상품 생산자가 영위하는 경제 생활에 타당한 법이 현재의 독점자본주의사회에 서의 대기업이 영위하는 경제생활에 그대로 타당할 수는 없다.

 

* 유물사관에 의하면, 경제의 실체이자 역사발전의 기본적 moment인 생산력이 생산관계를 규정하고 생산관계 에 따라 그 밖의 사회구조가 결정된다고 한다.

∴ 법, 정치. 도덕은 하부구조인 경제의 Ideology적 반영일 뿐이다.

 

 

* 이에 대하여는

1) Stammler의 비판적 논리주의에 따른 비판이 있다.

즉 모든 대상은 형식과 소재로 성립되며, 형식은 대상을 대상되게 하는 논리적 전제이고, 소재는 형식과 결 부되어야 비로소 그 대상의 내용을 형성한다.

∴ 형식은 소재를 제약할 수 있으나, 그 역은 불가능하다.

그런데, 법은 인간 공동생활의 형식이고, 경제는 그 소재이다.

∴ 법은 경제를 제약가능하고, 그 역은 불가능하다.

법의 규제하에서만 비로서 경제로서 존재 가능할 뿐이다.

 

2) Kelsen은 순수법학의 입장에서 다음과 같이 비판한다.

즉 유물사관의 입장은 인간이 곧 물질이요 생산력이며, 생산과 정 이외의 아무것도 아닌 존재로 보고 있음을 전제로 하는 것이다.

ex) 부양의 의미 설명

 

* 그러나 전술하였듯이 , 법은 경제의 변화에 따라 변화하면서,

아울러 법은 그 자체의 이념에 따라 경제를 규제한다

정의의 입장에서

ex) 우마차의 운송과 철도, 선박, 항공기에 의한 운송

물물교환에서도 “너의 것”, “나의 것”의 존중이라는 자연적 법원리가 내재한다.

 

* 법의 목적인 정의는 경제에서 발생되는 것이 아니고, 인간의 본성 가운데 숨어 있는 것이다. 이것이 법에 구현 되는 인간의 사회, 경제생활의 근간을 결정한다.

 

※ 역사발전은 유물사관의 필연성에 의한다고 볼 수는 없다. 인정 할 수 있다면 그 가능성 내지 개연성뿐이다. 마찬가지로 혁명은 필연적이 아니라 의식적·충동적으로 일어난다.

 

 

Reference

고려대학교 JURA150 법학통론_2019-2 신영호 교수님 강의안