2. 법의 목적[법]

2장 법의 목적

* 인간의 목적활동은 상호모순과 대립이 착종하고 있다. 때문에 질서와 조화를 위해서는 일정한 원칙, 규범 즉 법이 필요하다.

∴ 법은 각기 자기 자신의 고유한 목적을 갖기 마련

ex) 민법, 형법과 같은 법전은 물론 세세한 점을 규정하는 법률과 규칙 더 나아가 개개의 규정까지도 그 목적을 갖고 있다.

이는 법이 무엇인가의 목적을 달성하기 위한 수단이므로 당연

하다.

 

* 실제 거의 모든 개별법은 그 모두에 자기 목적을 내걸고 있다. 그리고 개별 규정들은 그 내건 목적 달성을 위한 것이다.

∴ 법을 해석하고 운용하는 경우 그 규정(법)의 목적을 탐구 하는 것이 중요하다.

 

* 그러나 여기에서는, 그러한 개별적인 법의 목적이 아니라. 개별적인 법이 모여 이룬 법질서 전체의 목적 곧 법의 이념을 고찰한다.

법으로서의 근원적인 고유목적

 

Ⅰ. 법의 이념

* 무엇 때문에 법이 존재하는가

법가치 실현의 궁극 목적은 무엇인가.

 

* 이에 관하여

① 내용인 점에서는 누구나 “정의의 실현”이라고 한다.

아울러

② 기능적인 면에서는 “법적 안정성”도 주된 목적의 하나로 보아야

 

 

Ⅱ. 정의

* 법은 본질적으로 “바른 것”, “곧은 것” 이어야

 

* 자유·평등·협동이라는 가치를 조정, 결합하는 것이 정의이다.

시대, 사회에 따라 중점을 두는 바는 상이하다.

 

* 정의(또는 구체적 타당성)는 법을 정당한, 가치있는 것으로 만들며 인간을 법에 구속하는 힘의 원천이다.

⇒ 법이 정의를 목적으로부터 제거하면 거기에는 단순한 실력만이 남을 뿐이다.

물론 법은 실력에 의해 작동되고 지지되며, 그 결과로 사회를 안정시킨다는 목적에 봉사하기도 하지만,

 

* 무엇이 정의인가는 반드시 명백하지 않고, 여러 정의론이 제기된 바 있다.

 

그 중 Aristoteles가 주장한 정의론이 아직도 유력하다.

1) 평균적 정의(형식적 평등) ; 급부와 반대급부와의 균형, 사람과 사람 사이의 차별 부인

∴ 동위의 질서 즉 사법의 영역에서 강조되는 정의

2) 배분적 정의(실질적 평등) ; 능력과 공적에 따라 다르게 취급할 것을 요구한다.

∴ 사회생활에서 상하의 질서를 수립하는데 즉 공법의 영역에서 강조되는 정의

⇒ 결국 “같은 것은 같게”. “같지 아니한 것은 차별하여 취급하라”는 의미

→ 같은 것과 같지 아니한 것을 어떻게 구별할 것인가?

같지 않은 것에서 차별이 정당화되는 것을 무엇을 표준으로 삼아야 할 것인가? 라는 문제를 던져준다.

 

* 정의 그 자체는 절대적 가치를 지니나, 현실에서 이를 확정하기란 매우 어렵다. 이를 확정함에 있어서는 각자 의 세계관이 작용될 수 밖에 없다.

그리하여 Radbruch는 개인주의, 초개인주의, 초인격주의의 3가지 형태를 설정하고.

1) 개인주의에서는 평균적 정의에 중점을 두고

개인의 이익과 권리의 옹호에 치중하는

2) 초개인주의에서는 단체의 유지발전이라는 목적이

단체의 고유가치를 중심에 두는

중시되고, 배분적 정의에 비중이 기울어지며

3) 초인격주의에서는 개인이나 단체가 문화발전에 공헌하는 점에서 가치가 인정되며, 배분적 정의에서의 차 별은 시인되나, 그 차별의 표준을 문화적 업적에서 구하여야 한다고 주장한 바 있다. 그리고 어떤 입장을 따를 것인가는 이미 법철학의 문제가 아니라, 법학으로부터는 무엇이 올바른가를 판정할 수밖에 없다고 하였다.

※ 정의는 보편적인 평등의 요구를 본질로 하나, 구체적인 경우나 개개의 사람에 대하여 타당하다는 개별적 정의 를 포함하기도 한다. 이것이 정의 중에 포함되는가는 모순이다. 이는 특히 “형평”이라 불린다. 정의의 이념이 갖는 보편성과 형평의 이념이 갖는 개별성과를 어떻게 조화시켜야 하는 것도 법의 목적을 탐구하는 경우 주 요한 문제이다.

 

Ⅲ. 법적 안정성

* 법의 기능은 사회의 질서를 유지하는 데 있다.

∴ 법의 주목적이 사회에서의 법적 안정성을 확보하는데 있어야 함은 당연하다.

 

* 법으로서 사회질서의 안정에 이바지하지 못하는 것은 법의 이상에 반한다.

비록 그것이 고차적인 내용을 답고 있더라도 반대로 “악법”이라는 것도 실정법으로서 효력을 지니며, 안

정의 목적에 이바지하는 한 법이 아니라고 할 수 없고, 법으로서의 역할을 담당한다고 보아야 한다.

 

* 이처럼 법질서 전체가 안정되고, 그에 의해 사회의 안전이 확보됨이 법의 중요한 기능이기에 법은

첫째, 명확하여야 한다.

∵ 법이 명하는 바가 명확하지 않으면, 민중은 어떠한 행동이 적법한지를 판단할 수 없고, 안심하고 법에 따 라 활동할 수 없기에

→ 근대법이 제정법을 주로 하고 획일성을 좋아하는 이유

다른 법형식에 비해 명확성의 정도가 높고, 법적 안정성이 풍부함으로

 

둘째, 쉽게 변경되거나 입법자의 전단에 좌우되어서는 안된다.(朝令暮改)

∴ 변경에 합리적인 이유가 있더라도 빈번한 개정은 법의 기능을 해하며, 사회에 혼란을 초래하기 쉽다.

→ 근대국가가 삼권분립주의를 취하고, 의회제도가 신중한 입법절차를 정하고 있는 이유이다.

 

셋째, 실제로 행해질 수 있어야 한다.

법이 그 내용에서는 올바른 것일지라도, 사실에 있어 행해 질 수 없다면, 사회의 질서를 유지하는 기능을 수행할 수 없고 안정성을 확보하지 못하게 된다.

 

넷째, 국민의식과 합치되어야 한다.

∵ 국민의식에 반하는 법은, 사회를 규율할 수 없고 안정된 질서를 실현할 수 없기에

 

* 이상과 같이 법이 추구하는 중요한 목적은 두 가지이나, 이들은 때로 근본적으로 대립·모순 되기도 한다.

∵ 실정법은 인간이 만들며, 국가법은 정치와 밀접하게 결합되어 있으므로, 그 내용이 정의에 반하는 경우도 있 음은 피할 수 없기에. 또 정의의 이념이 그 현실의 파악에서는 매우 다양하기 때문에 법이 정의에 합치하는 가에 대한 의견도 분분하다.

 

* 이 양자의 충돌이 있을 때 어디에 우선을 두어야 할 것인가?

정의를 중시하는 입장은 정의에 반하는 법은 무가치하며 단순한 폭력에 불과하다.

법적 안정성을 중시하는 입장은 악법도 법으로 보아야

∵ 각자가 정의라고 믿는 바에 따라 행동하게 되면, 사회는 혼란해질 수밖에 없고, 안정성의 확보는 불가능하 기에

 

* 이 근본적 모순을 저장하는 것은 구체적인 경우에 즉응하여 판단할 수밖에 없다. 법으로서는 질서 위에 구축 된 정의를 실현해야 할 사명을 수행해야 할 것이고 그러한 법을 실현하는 것이 민주사회의 법질서의 본질이 다.

⇒∴ 민주사회의 법질서의 본질에 합치하는 바가 무엇인가를 판단기준으로 삼아야

 

 

Ⅳ. 법의 기능

1. 지도적 기능

* 법이 존재한다는 사실 그 자체의 권위에 의하여 사회질서를 유지하는 작용을 말한다.

이를 위해서는 법이 타당성을 지니고 ← 내용실현의 면에서

강제력을 지녀야 ← 실효성 보장의 측면에서

∴ ① 법의 내용과 목적을 불특정 다수의 수범자들에게 주지시켜야 하고

② 법의 내용이 평범하여 정상적인 일반 대중이 쉽게 알고 복종할 수 있어야 하는 것이 요청된다.

(令苛即 不聽,禁多即 不行)

 

2. 교정적 기능

* 법위반 사실에 대하여 시정조치를 할 수 있는 것을 말한다.

∴ 법이 타당하고, 강제규정을 두어야 하며, 강제권력이 보장되어야

 

 

Reference

고려대학교 JURA150 법학통론_2019-2 신영호 교수님 강의안